שאלה שבועית: חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ובעל לשם קידושין
ראש הישיבה הרב מיכאל ימר
להדפסת השיעור
השיעורים האחרונים סבבו והלכו אודות הכשרת ממזרים על ידי הטלת פסול בעידי הקידושין הראשונים. הנחת היסוד היתה- שבמידה ונמצא פסול בעדים נמצא שהאשה המדוברת לא היתה נשואה לבעל הראשון וממילא ילדיה מהשני אינם ממזרים, אולם כפי שנראה בשיעור שלפנינו הדברים אינם פשוטים.
א] כוונה לשם קידושין- אחת מהדרכים שהאשה מתקדשת בהם מעיקר הדין היא 'ביאה' (כפי שנאמר במשנה בקידושין ב, א). הנשים המדוברות חיו עם בעליהן כזוג נשוי לכל דבר, ונמצא איפוא שהיתה 'ביאה'. האם ביאה זו יכולה לשמש לשם קידושין?
מחד- לא כיוונו לשם קידושין בביאה, הואיל וסברו שקידושיהם חלו כדת משה וישראל בנתינת הטבעת, מאידך- כוונתם היתה לחיות כזוג נשוי ולא כזנות- האם די בזה?
דעת הרב יוסף אליהו הנקין (היה מגדולי הפוסקים בארה"ב) שיש לחוש לכל נישואין אזרחיים, בהם בני הזוג לא נשאו על פי ההלכה, אולם נרשמו לנישואין במוסדות השלטון. אולם הרב עובדיה יוסף ופוסקים נוספים חלקו עליו, וסברו שכל עוד לא היתה כוונת קידושין ברורה בביאה, אינה מקודשת. בדברים שלפנינו נעמוד על שורש מחלוקתם.
ב] עדות על קידושין- גם אם נקבל את חידושו של הרב הנקין, עדיין עלינו לברר כיצד מקודשת- הרי לא היו עדים על מעשה הקידושין, וללא עדים אין הקידושין חלים! האם עידי ייחוד נחשבים כ'עידי ראיה' על מעשה הביאה- וניתן להחיל את הקידושין על פיהם, או שמא יוצרים אצלנו בירור ברמת 'אנן סהדי', אולם אינם משמשים תחליף לעידי ראיה, וממילא לא ניתן יהיה להחיל קידושין על פיהם?
ג] חזקת 'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות' באדם שאינו שומר תורה- מקורה של חזקת 'אין אדם עושה בעילת זנות' הוא בגיטין (פא, א), שם נאמר במשנה:
"המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים- וצריכה הימנו גט שני. אימתי? בזמן שנתגרשה מן הנשואין ומודים בנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני מפני שאין לבו גס בה".
ובגמ' על אתר:
"אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן מחלוקת בשראוה שנבעלה דבית שמאי סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובית הלל סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות...".
בהסתכלות ראשונה נראה, שמשמעותה של החזקה היא, שאדם אינו רוצה לעבור סתם כך על איסורי תורה, ועל כן גמר ובעל לשם קידושין.
אם אכן זו משמעות הדברים, נמצא שביחס לאדם שאינו שומר מצוות ואינו חושש לאיסורי תורה לא ניתן להשתמש בחזקה זו.
עלינו לברר האם אכן זוהי משמעותה של חזקה זו.
תשובה
כאמור, נחלקו הפוסקים האם כאשר בני זוג חיים ביחד חוששים לקידושין או לא, וממילא- האם פסילת עידי קידושין תסייע בהתרת ממזרים, ברצוננו לבאר את העומד בשורש מחלוקתם
הרב איסר יהודה אונטרמן בספרו שבט מיהודה (שער רביעי יג, א) מסתפק מהי הכוונה הנצרכת להחלת קידושי ביאה:
"יש לי ספק גדול בנוגע להגדרת הקנין של קדושי ביאה, אם צריכים לזה מחשבתו שיכוון לשם קדושין או דאין צריך מחשבה לקנין רק שהביאה תהיה לא לשם זנות אלא ביאה של אישות גמורה, היינו באדם החי עם אשתו הקנויה לו, וביאה כזו מהווה קדושין מבלי צורך שיכוון לשם קנין. ויש נפקא מינה בזה לענין כמה הלכות".
בנישואין אזרחיים, כוונתו של האיש היתה שרצונו לחיות כבעל ואשה, אולם לא התכוון לשם קנין. דעתו של הרב הנקין היתה שניתן להסתפק בכוונה לחיות כבעל ואשה, ואילו לדעתו של הרב עובדיה לא די בכוונה זו, ויש צורך בכוונה לשם קנין קידושין, ועל כן סבר שהקידושין אינם תופסים.
לפני שנים, בהיותי בחור בישיבה, התקשר אלי ביום שישי אחד ראש הישיבה דאז וסיפר שהתברר שבחופה של תלמיד הישיבה שנערכה באותו שבוע אחד מהעדים היה קרוב לחתן באופן הפוסלו לעדות זו, ועל כן ביקש שאגיע למשרדו יחד עם בחור נוסף ונשמש כעדים למעשה הקידושין המחודש שיעשה.
לצד שהעלה הרב אונטרמן שאין צורך בביאה לשם נישואין, אלא די בחיי אישות יחד- לא היה צורך במעשה קידושין נוסף.
דעת הרב הרצוג (היכל יצחק ב, ל) שאין לחוש למעשה להבנה הסוברת שדי בכוונה לשם אישות ואין צורך בכוונה לשם קידושין, וכך כתב:
"סוף דבר. נטיית דעתי הדלה היא להקל ולא להחמיר בנדון זה, מפני הטעמים דלעיל, ובפרט, שכמה גדולים ובכולם הגאון רבי חיים עוזזר ז"ל והגאון ר' מלכיאל מלאמזא ז"ל בעלי הוראה מובהקים פסקו שלא להחמיר כלל עם הנישואין האזרחיים אף על פי שחיו אח"כ יחד בקביעות כאיש ואשתו".
גם האגרות משה (אבה"ע ב, יט) כרב הרצוג, מצדד עקרונית שבמצב זה מותרת לשוק בלא גט, אולם מוסיף, שבמידה וניתן להביא את האיש לבית הדין שיכתוב ויתן גט- יש להביאו לבית הדין, וכך כתב:
"והנה אף שלדינא אני מסיק להיתר בכל אופן במופקרין שעוברין על הרבה איסורין וזנות ובפרט במדינה זו שנקל להשיג להתקדש אצל רב כדין התורה ולא רצו בשאט נפשם להתקדש כדין התורה ודאי אין לחוש שיכוונו לקידושין, מ"מ משתדלין אנו להשיג גט אם אפשר לחומר איסור אשת איש. ומה שהתרתי היה במקום שאי אפשר להשיג גט, אבל לענין הבנים שהוא רק איסור לאו דממזר וגם בממזר הא איכא קולא דספק ממזר מותר אין להחמיר כלל אף לכתחלה. אבל צריך לידע ודאי שלא היו הנישואין אלא בערכאות".
כונה ל'קנין' על פי תורה- אכן, גם על בסיס כיון זה הדורש כוונה לשם קנין, עלינו להוסיף את דברי הריב"ש, בתשובה (סי' ו) שנשאל כך:
"אשה שבאה ממיורקה מאותם האנוסות לעבוד כוכבים ובנה בחיקה והתברר שלא קידשה בעדים ולא נישאה לו בעשרה אלא ע"י עובדי כוכבים בחוקת דתם, וישבה בביתו עימו לכל דבר בחזקת אישות ילמדנו רבנו מה יהיה משפטה.
והשיב:
"תשובה: אפילו לדעת הגאונים ז"ל לא בעל לשם קידושין כיון שנישאו מפי הכומר הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קידושין כדת משה וישראל א"כ אינה כנשואה. ועוד, לא היה להן מקווה טהרה ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנויה".
סבור הריב"ש שלא די שיכוון לקנותה לאשה, אלא צריך שיכוון שקונה אותה לפי דיני התורה, ועל כן באנוסי ספרד שבא עליה ללא כוונת קידושין על פי תורה- אין נישואיו נישואין.
אכן, על כל זאת מוסיף הרב עובדיה יוסף ואומר (אבה"ע ח, י), שבדורות הראשונים שהיו מקדשים בביאה היה מקום לחוש לקידושין מחמת הביאה, אולם בדורות האחרונים, אין כלל לחוש לזה:
"בהיותי משרת בקודש במצרים בשנת התש"ט, בא לפני מעשה, והיה חשש עיגון רציני לאשה שהבעל שנישאת לו בנישואין אזרחיים חמק עבר ולא נודעו עקבותיו, והתרתי אותה בלא גט, וסמכתי ראשי ורובי על הפוסקים המתירים, ומתוכם בעל שאגת אריה בתשובתו שהובאה בשו"ת בית אפרים, שדוקא בדורות הראשונים שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה, ואי אפשר לקידושי ביאה בלא עדי יחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכל, משום הכי אמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל, אבל בזמנינו ובמדינות אלו שאין דרכם לקדש בביאה כלל, ואין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהל' קידושין, אין לחוש שבעל לשם קידושין, שקרוב לודאי שאין האיש הזה יודע דין זה, כדי שנחוש שלשם קידושין בעל, וגם עדי היחוד אינן בקיאים בזה כלל, והלואי שרוב המורים בזמנינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתם. לכן בנ"ד אין לחוש לקידושין כלל. ע"ש....ומה שהחמיר הגאון הראגצ'ובי בשו"ת צפנת פענח בדין נישואין אזרחיים להצריכה גט, ונמשכו אחריו איזה אחרונים מרבני זמנינו, הנה המעיין היטב יראה שאין דבריו מוכרחים".
החיסרון מצד העדים- גם אם נקבל את הנחתו של הרב הנקין שהכוונה הנדרשת היא כוונה לשם חיי אישות משותפים, עדיין יתכן ולא נחוש לקידושיו- וזאת משום שצריך עדים על מעשה הקידושין, וכאן הרי אין עדים על הביאה עצמה, כשכפי שכתבנו בשאלה- השאלה המנחה היא מה תפקידם של עידי הייחוד בביאה- הרי הם כאנן סהדי- ודי בזה , או שמא יש צורך בעדות משמעותית, גם בשאלה זו הובאו שני הצדדים על ידי הרב אונטרמן במאמרו.
האם הכלל ש'אין אדם עושה בעילת בעילת זנות' נאמר רק בשומר מצוות? הרשב"א בתשובה דן באשה נשואה שהתחתנה עם אחר בלי לקבל גט תחילה. לאחר מכן קבלה גט מהראשון המשיכה לגור עם השני ועכשיו רוצה להינשא לאדם זר שלישי).
כתב שם הרשב"א:
"כיוון שראה השני הגט ביד האשה ידע שאין קידושיו הראשונים תופסים וגמר ובעל לשם קידושין. ואע"פ שהיא אסורה לו מ'ונטמאה' מכל מקום קידושיו תופסים בה מן התורה וכדי להינשא משלישי צריכה גט משני".
למד האבני מילואים (לג ס"ק א) מדבריו שגם ביחס לאדם העובר על איסורים נאמר סברה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ועל כן, גם ביחס לבועל נדה לדוג' נאמר כלל זה.
נציין, שהריב"ש חלק סבר שלא אומרים את הלכה זו- של אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ביחס לאדם שאינו מקפיד על איסורים, בזה אומרים אנו שאדם עושה בעילתו בעילת זנות.
