שאלה שבועית: אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות
ראש הישיבה הרב מיכאל ימר
להדפסת השיעור
השיעורים האחרונים סבבו והלכו אודות הכשרת ממזרים על ידי הטלת פסול בעידי הקידושין הראשונים. הנחת היסוד היתה- שבמידה ונמצא פסול בעדים נמצא שהאשה המדוברת לא היתה נשואה לבעל הראשון וממילא ילדיה מהשני אינם ממזרים, אולם כפי שנראה בשיעור שלפנינו הדברים אינם פשוטים.
שאלה א] מהי כוונת הקידושין הנדרשת- אחת מהדרכים שהאשה מתקדשת בהם מעיקר הדין היא 'ביאה' (כפי שנאמר במשנה בקידושין ב, א). הנשים המדוברות חיו עם בעליהן כזוג נשוי לכל דבר, ונמצא איפוא שהיתה 'ביאה'. האם ביאה זו יכולה לשמש לשם קידושין?
מחד- לא כיוונו לשם קידושין בביאה, הואיל וסברו שקידושיהם חלו כדת משה וישראל בנתינת הטבעת, מאידך- כוונתם היתה לחיות כזוג נשוי ולא כזנות- האם די בזה?
כך הסתפק הרב הראשי לישראל הרב איסר יהודה אונטרמן בספרו שבט מיהודה (שער רביעי יג, א): הרב איסר יהודה אונטרמן בספרו שבט מיהודה (שער רביעי יג, א) מסתפק מהי הכוונה הנצרכת להחלת קידושי ביאה:
יש לי ספק גדול בנוגע להגדרת הקנין של קדושי ביאה, אם צריכים לזה מחשבתו שיכוון לשם קדושין או דאין צריך מחשבה לקנין רק שהביאה תהיה לא לשם זנות אלא ביאה של אישות גמורה, היינו באדם החי עם אשתו הקנויה לו, וביאה כזו מהווה קדושין מבלי צורך שיכוון לשם קנין. ויש נפקא מינה בזה לענין כמה הלכות..
דעת הרב יוסף אליהו הנקין (היה מגדולי הפוסקים בארה"ב) שיש לחוש לכל נישואין אזרחיים, בהם בני הזוג לא נשאו על פי ההלכה, אולם נרשמו לנישואין במוסדות השלטון. אולם הרב עובדיה יוסף ופוסקים נוספים חלקו עליו, וסברו שכל עוד לא היתה כוונת קידושין ברורה בביאה, אינה מקודשת. בדברים שלפנינו נעמוד על שורש מחלוקתם
שאלה ב] 'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות'- כפי שנפרט להלן, מצינו בש"ס מספר פעמים שחזקה היא 'שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות'. בדברינו ננסה לעמוד על עניינה ומשמעותה של סברה זו, ועל ההסברים השונים שנאמרו בפוסקים לצורך בגט, הבאה מחמתה.
תשובה
כאמור סברה מקובלת היא בש"ס ש'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות', לפנינו ג' מקורות בהם מופיעה סברה זו:
המתייחד עם אשתו אחר גירושין- נאמר במשנה בגיטין (פא.):
המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני, ובית הלל אומרים- וצריכה הימנו גט שני. אימתי? בזמן שנתגרשה מן הנשואין ומודים בנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני מפני שאין לבו גס בה.
ובגמ' על אתר:
אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן מחלוקת בשראוה שנבעלה דבית שמאי סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ובית הלל סברי אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות [וגמר בדעתו לשם קידושין].
קדשה על תנאי והתנאי לא התקיים וכנסה סתם- בגמ' בכתובות (עב: - עג.):
איתמר קידשה על תנאי וכנסה סתם רב אמר צריכה הימנו גט ושמואל אמר אינה צריכה הימנו גט לא תימא טעמיה דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה אלא טעמא דרב לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.
קטנה שהשיאוה אימה ואחיה- עוד נאמר בגמ' שם:
הא פליגי בה חדא זימנא דאתמר קטנה שלא מיאנה והגדילה עמדה ונישאת רב אמר אין צריכה גט משני ושמואל אמר צריכה גט משני צריכא דאי אתמר בההיא בההיא קאמר רב משום דליכא תנאה אבל בהא דאיכא תנאה אימא מודי ליה לשמואל ואי אתמר בהא בהא קאמר שמואל אבל בהך אימא מודי ליה לרב צריכא.
בביאור הכלל המצריך גט בג' המקרים הללו – 'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות', מצינו ג' כוונים:
1] כוונה לחיות כאיש ואשה- דעת הרב יוסף אליהו הנקין (כתבי הרב הנקין סי' עד) שהכוונה הנדרשת בקידושין היא כוונה לגור ולחיות יחד כאיש ואשה, שהאשה מיוחדת לו ומופרשת מכל העולם. ועל כן, גם אם אין כוונתם להינשא כדת משה וישראל, די בכוונה זו שלהם להגדירם כנשואים.
לדבריו, זוהי משמעותו של כלל זה ש'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות', שודאי כוונתו בבעילה לשם חיים משותפים יחד כאיש ואשה, וממילא מיוחדת היא לו ואסורה לכל העולם.
ואף שאין עדים על הביאה, הואיל וידוע הדבר בציבור שחיים זה עם זה כאיש ואשה, 'אנן סהדי' שהיתה ביאה לשם כוונת נישואין זו, 'וכולי עלמא עדים בדבר'.
לדברי הרב הנקין משמעות מרחיקת לכת למעשה. שהרי לדבריו כל זוג שנישא ב'נישואין אזרחיים' שאינם על פי התורה, יזקק לגירושין כאשר יחפוץ להיפרד. וזאת משום שגם כוונה לשם חיים משותפים יחד, בהם האשה מיוחדת לו מכל העולם, וגם ללא עדים ממשיים, חלים הנישואין.
נמצא, שבמקרה בו עסקנו בכל השיעורים האחרונים שאירע בסאן פאולו, שזוג נישא, נפרד ללא גירושין והאשה שבה ונישאה בשנית ונולדו לה ילדים, והתירם הרב עובדיה יוסף על סמך העובדה שהעדים בקידושין הראשונים לא הסתכלו בשעת מסירת הטבעת. לדברי הרב הנקין ייאסרו הילדים מהבעל השני לבוא בקהל.
שהרי הנישואין הראשונים נעשו על דעת שיחיו זה עם זה כאיש ואשה, וגם ללא עדים ממשיים 'אנן סהדי' על כך, ונמצא שהיתה נשואה לבעל הראשון ויצאה ממנו ללא גט!
הרב עובדיה יוסף שכאמור התיר את הילדים מהבעל השני במקרה של סאן פאולו, חלק על דברי הרב הנקין משתי פנים:
א] לדבריו לא די בכוונה לשם חיים משותפים כבעל ואשה, אלא יש צורך בכוונה לקנין.
ב] לדבריו לא ניתן להסתפק ב'אנן סהדי', ויש צורך בעדים של ממש.
2] כוונת קנין על פי תורה- הרמב"ם (גירושין י, ט) מביא בשם גאונים, הסבורים שמשמעותו של כלל זה ש'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות' היא – שודאי כוונתו בביאתו היתה לקדשה כדת משה וישראל.
עד כדי שחידשו:
שמי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתייבם אשתו שמא שחרר שפחתו ואחר כך בא עליה, ויש מי שהורה שודאי שחרר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.
הראב"ד בהשגותיו מצדד כדבריהם ביחס לשפחה, כשנימוקו הוא:
בשפחתו שיש בידו לשחררה דבריהם [של הגאונים] קרובים, דלא שביק היתירא ואכיל איסורא אלא א"כ הוחזק בפריצות עריות, וכן בת ישראל שתבעל בעדים אם לא היו חשודים בפריצות עריות העמד בני ישראל ובנות ישראל על חזקתן ובחזקת כשרות הן שלא יתפרצו בפני עדים לזנות ודברי הגאונים ז"ל קיימים הם.
לדבריהם, עבור קידושין יש צורך בכוונת קנין על פי התורה. ויש בדבר חומרא וקולא ביחס לדעה הקודמת:
מחד, יש בדבר קולא משמעותית, שהרי כל הנישאים ב'נישואין אזרחיים' אינם מתכוונים להינשא 'כדת משה וישראל' על פי חוקי התורה, וממילא חסרה להם הכוונה הנדרשת עבור הקידושין. ולכן אין לחשוש לקידושין בכל נישואין אזרחיים.
מאידך, יוצר הדבר חומרא – בבא על שפחתו, שמניחים אנו ששחררה, וזאת משום שאינו עושה בעילתו בעילת זנות!
הדבר עולה גם מדברי הריב"ש בתשובה (סי' ו) שנשאל אודות מעמדם ההלכתי של נישואי יהודים שהמירו דתם באונס, ונישאו אצל הכמרים:
אשה שבאה ממיורקה מאותם האנוסות לעבוד כוכבים ובנה בחיקה והתברר שלא קידשה בעדים ולא נישאה לו בעשרה אלא ע"י עובדי כוכבים בחוקת דתם, וישבה בביתו עימו לכל דבר בחזקת אישות ילמדנו רבנו מה יהיה משפטה.
והשיב:
תשובה: אפילו לדעת הגאונים ז"ל לא בעל לשם קידושין כיון שנישאו מפי הכומר הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קידושין כדת משה וישראל א"כ אינה כנשואה. ועוד, לא היה להן מקווה טהרה ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנויה".
מבואר מדברי הריב"ש שלא די שיכוון לקנותה לאשה, אלא צריך שיכוון לקנותה אותה לפי דיני התורה, ועל כן זוג יהודי אנוס שנישא אצל הכמרים שבא עליה ללא כוונת קידושין על פי תורה- אין נישואיו נישואין.
3] הרמב"ם (שם) אחר הביאו את דברי הגאונים, חולק עליהם בחריפות:
וכל הדברים האלו רחוקים הם בעיני עד מאד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל בשאר הנשים הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות עד שיפרש שהוא לשם קדושין, ואין צריך לומר בשפחה או בגויה שאינה בת קדושין שאין חוששין להן כלל והרי הבן מהן בחזקת גוי ועבד עד שיודע בודאי שנשתחררה אמו או נתגיירה.
לדברי הגאונים, משמעותו של כלל זה ש'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות' היא – שהואיל והולך הוא בדרכי התורה, לא יעשה מעשה ביאה האסור על פי דין תורה. מסיבה זו- הבא על שפחתו מניחים אנו בצורה פשוטה ששחררה טרם שבא עליה.
אכן, דעת הרמב"ם היא, שכלל זה מצומצם מאוד- ונאמר ביחס לאדם הבא על אשה שהיתה אשתו או שהאדם ניסה עקרונית ליצור עמה קשרי נישואין. בזאת, מניחים אנו שכוונתו בביאה היתה לשם נישואין.
אך ביחס ליתר נשות העולם איננו אומרים את כלל זה.
וזאת, מחמת שכלל זה אינו נובע מחשש של האדם לעבור על איסור הלכתי כל שהוא בביאתו, אלא מחמת הקשר הראשוני הקיים ביניהם זה מכבר.
כך כותב האור שמח על אתר, שאף מוסיף ומחדש לאור זאת, שגם במידה ומדובר על מחזיק גרושתו וכדו', הגם שהיתה נדה נאמר הכלל ש'אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות'. הואיל והכלל אינו מבוסס על המגבלה ההלכתית שעומדת לנגד עיניו, אלא על הרצון לחדש את הקשר עם אותה אשה. ובלשונו:
והמכוון מדברי רבינו דלא מן חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו, רק באשתו אמרינן דמתחרט על הגט, או בועל שלא לשם תנאי, אבל לומר מחזקה דעושה אזיקים על צוארו לומר שמקדש אשה דעלמא, זה לא אמרינן.. ולפי דברי רבינו נראה ברור דאף אם היתה נדה ג"כ אמרו דלשם קדושין בעיל, כיון דלאו משום חומר האיסור, רק שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו, וחוזר בו מהגט. וכיון דבנדה תופסין הקדושין, ודאי לשם קדושין בעיל.
הלכה למעשה- הרב משה פיינשטיין (אגרות משה אבה"ע ח"ב סי' יט) כותב שעקרונית נפסק כשיטת הגאונים שצריך כוונה לשם קנין על פי התורה, ועל כן אין צורך לחשוש לקידושין ב'נישואין אזרחיים'. אך לחומרא, במידת האפשר יש לחשוש לסברה הראשונה (סברת הרב הנקין), לפיה משמעות כלל זה היא שודאי כוונתו לשם אישות, הגם שאינה כדין תורה.
ולכן אם הבעל לפנינו דורשים ממנו לכתוב לה גט. ואף ניתן לכפות עליו לכתוב את הגט, וזאת משום שגט זה ניתן כחומרא בלבד.
בבתי הדין הרבניים בארץ מוסכם הדבר לנהוג למעשה כהכרעתו של האגרות משה. אם כי, ישנה מחלוקת בין בתי הדין השונים האם נזקיק 'גט לחומרא' כשהבעל לפנינו, במקרה בו נולדו ילדים מהבעל השני (אחר שהנישואין הראשונים היו 'נישואין אזרחיים'):
דעת הרב דוד לבנון שליט"א (שימש כאב"ד אשקלון) שבמקרה זה בית הדין לא ידרוש גט לחומרא, כדי לא להוציא לעז על הילדים שנולדו מהבעל השני לפני נתינת הגט. ואילו הרב צבי יהודה בן יעקב שליט"א (אב"ד תל אביב) ודיינים נוספים סבורים שהואיל וגט זה ניתן כ'חומרא' בלבד, אין חשש שיבואו להוציא לעז על הילדים מהבעל השני.
הסברים נוספים לצורך בגט בנישואין אזרחיים – לפנינו שלוש גישות נוספות בהסבר הצורך בגט ב'נישואין אזרחיים' גם אם נאמר שיש צורך בכוונת קנין מהתורה:
1] מראית עין – הרואים שחיו זה עם זה מספר שנים ונפרדו ללא גט, עלולים להסיק שאיש ואשה יכולים להיפרד זה מזה ללא גירושין. יסוד לחשש זה מצינו במשנה ביבמות (פז:) ביחס לאשה שאמרו לה שמת בעלה ואחר שנשאת בשנית שהדין הוא ש'תצא מזה ומזה וצריכה גט מזה ומזה', וזאת על אף שהתברר שהנישואין עם הבעל השני חסרי משמעות הלכתית. כדי שלא יאמרו שאשת איש יוצאת מתחת בעלה בלא גט.
2] חשש לקידושי שטר - ב'נישואין אזרחיים' ניתן שטר מסויים מהאיש לאשה, וישנו חשש שלדבר ישנה משמעותית הלכתית מסויימת מדין קידושי שטר.
3] ב' מרכיבים בקידושין – מפורסמים דברי הרמב"ם בתחילת הלכות אישות (א,א):
קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה, כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאשה שנאמר "כי יקח איש אשה ובא אליה"(דברים כב, יג).
מה התחדש איפוא אחר מתן תורה? מה התחדש בהלכה של 'קידושין'? הרוגצ'ובר (צפנת פענח סי' כז) מחדש, שקודם מתן תורה כשנשא אדם אשה- חיו חיים משותפים, אך לא נאסרה מכוחם ליתר אנשי העולם. במתן תורה התחדש האיסור ל'עלמא'.
לאור זאת, גם כאשר זוג נישא בנישואין אזרחיים, שלא כדת משה וישראל, עדיין יש לקשר שביניהם את המשמעות שביתה לנישואין קודם מתן תורה.
ועל כן, במידה ומחליטים להיפרד, הגם שלא נישאו כדת משה וישראל, עליהם לכתוב גט בצורה תקינה.
למעשה לא חששו לחידושו של הרוגצ'ובר ולא הזקיקו גט בנישואין אזרחיים מעיקר הדין אלא בדרך 'חומרא' במידה והבעל לפנינו, כאמור לעיל.
לסיום נושא זה נשוב ל'מעשה דסאן פאולו' הנ"ל ונציין בקציר האומר לצד נוסף להיתרא. הרב עובדיה יוסף היה שולח לעיתים שאלות מעין אלו לרבה של ירושלים הרב שלום משאש שיחווה גם הוא דעתו בנושאים חמורים אלו.
גם את שאלה זו שלח הרב עובדיה לרב משאש. והלה השיבו להתיר, וזאת מחמת שכשאשה מזנה חוששים אנו שמא כשם שזינתה עם אדם הידוע לנו כך זינתה עם אחרים והתעברה מהם.
ועל כן, הואיל והמעשה אירע בסאן פאולו שם ישנו רוב גויים, ממילא יכולים אנו לתלות שזינתה עם אחרים והתעברה מגוי ולא מישראל, ונמצא שהבנים אינם ממזרים.
כך הביא הרב עובדיה בשמו בתשובה הנ"ל:
והנה שלחתי השאלה הנ"ל לידידי הגר"ש משאש גאב"ד ירושלים, לחוות דעתו בזה, ופסק ג"כ בכחא דהיתרא, שסמך סמיכה בכל כחו, לומר, שכשם שזינתה עם השני באיסור אשת איש, כך זינתה עם אדם אחר, וכיון שהרוב גוים, אמרינן שמא מגוי נתעברה וילדה את הבן הזה, ושמא אין כאן קידושין כלל...... ואף על גב דאמרינן בעלמא רוב בעילות אחר הבעל, זהו כשהם נשואים בהיתר כדת משה וישראל, אבל באשת איש שיושבת יחד עם איזה בליעל, הבועל אשת איש, לא שייך בזה רוב בעילות אחר הבעל.
